如何验证数据真实性(电子数据鉴定)

【摘要】 电子数据是现代网络信息技术所衍生的新型证据形式,其虚拟性特征使得电子数据鉴真具有重要意义。在电子数据及其原始存储介质的“一体收集”和“单独提取”两种模式下,其鉴真对象存在差异。电子数据鉴真主要包括笔录证据、见证人鉴真、事后鉴定等多种方法,对不同鉴真方法应遵循“强制性适用为主,裁量性适用为辅”原则。电子数据鉴真规则是技术操作规范而不是权利保障规范,违反鉴真规则所收集的电子数据属于瑕疵证据而不是非法证据。对保管链条存有瑕疵的电子数据可进行程序补正,以恢复其证据能力。

【关键词】 电子数据;鉴真;保管链条;证据能力;非法证据;瑕疵证据


一、问题与路径

现代信息技术给人们的工作、生活带来巨大便利,但也为犯罪分子提供了新的犯罪工具和对象。除了基于现代信息技术所衍生的新型犯罪之外,传统犯罪也在利用网络信息技术作为其犯罪工具。在实现对这些犯罪的追诉和惩罚中,电子数据成为认定案件事实的重要证据之一。离开了电子数据这一新型证据,可能就无法实现对这些犯罪的有效打击。电子数据作为现代信息技术、网络技术和计算机技术所衍生的一种新型证据形式,其具有科技性、虚拟性等特征,由此在司法实践中产生了很多新问题,这其中就包括电子数据的鉴真问题。电子数据在刑事诉讼中的使用,需要经过收集提取、封存保管、技术分析、当庭出示、审查判断等若干环节。其中任何一个环节出现问题或者瑕疵都有可能影响电子数据的真实性、完整性和关联性。与物证、书证等传统实物证据不同,电子数据通常不具有显著性特征或标记,其易于被复制、修改和增减,这就使得无法通过传统辨认方式来确认电子数据的真实性。如果忽视对电子数据提取、保管以及流转链条的规范,就很可能造成电子数据的失真,由此导致对案件事实的认定错误。因此,有必要对电子数据应用于诉讼的相关环节和要素进行规范,以鉴别电子数据的真实性。

为了规范电子数据的收集、提取和审查,最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2016年9月颁布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)。这是我国首次以司法解释形式对单一刑事证据种类进行规范,在刑事诉讼制度和证据制度发展中具有里程碑意义。《电子数据规定》共计29条,其中涉及电子数据鉴真问题的条文就有18条,占据该规定近三分之二的比重。由此可见,鉴真问题在电子数据使用中的重要地位。尽管实务界已认识到电子数据鉴真的重要性,并且制定了近乎繁琐的电子数据鉴真规则;但是,在理论上依然缺乏对电子数据鉴真问题的体系化、实证性研究,由此导致其在实践适用中屡屡出现各种困境和混乱。比如违反电子数据鉴真的法律后果,有些司法机关将保管链条中存在瑕疵的电子数据视为非法证据直接予以排除(详见后文案例一),而有些司法机关则将其视为瑕疵证据予以补正后作为定案依据(详见后文案例二至六)。这种状况既不利于电子数据电子鉴真规则的统一适用,也有损于司法权威性和公正性。因此,有必要对电子数据鉴真规则展开研究。

电子数据鉴真在司法实践中的适用主要涉及以下问题:(1)电子数据鉴真对象。从证据方法来看,这类证据调查所针对的电子数据,不是一个实在物,而是信息网络虚拟空间二进位数字记载的数据信息。一方面这类信息数据可以很容易下载、复制,另一方面信息数据不能脱离存储介质。由此决定了不同类型电子数据鉴真可能是单一客体或者双重客体,而鉴真客体不同也会影响鉴真方式的差异。(2)电子数据鉴真方式。传统实物证据鉴真方式主要包括独特性确认和保管链条证明两种,而由于电子数据所具有的虚拟性特征,往往不能通过辨认方式来鉴真,而其科技性的特征则决定了其可以通过鉴定等方式来进行鉴真,由此牵涉出电子数据不同鉴真方式之间关系的问题。(3)电子数据鉴真的法律效果。电子数据鉴真后果可以分为积极后果和消极后果。从积极层面来看,鉴真规则的适用若能保障电子数据的同一性和真实性,则其可以作为裁判者形成心证的证据。实践中关注的重点在于其消极性后果,即违反鉴真程序所收集的电子数据是应当予以直接排除,还是可以补正后使用。上述三个问题作为电子数据收集、提取、审查和认定的基础性问题,不仅是制定规则时需要深入考虑和研究的问题,也会影响到电子数据在刑事司法中的运用。虽然在电子数据刑事司法实践中频频出现上述困惑,但现有理论研究则并未予以有效关注。因此,本文拟以实践中的相关典型案例为分析对象,对电子数据鉴真规则适用中的上述问题进行探讨。

二、电子数据鉴真对象:单客体?双客体?

电子数据与物证、书证同属广义实物证据,因此实物证据鉴真规则亦适用于电子数据。但是,电子数据与物证存在较大区别。物证是以其外部特征、存在状态或者物质属性来证明案件事实,这就决定了其所具有的证明案件事实信息,蕴含于物证之中,其证明功效与物证形态具有一体性,这种一体性的特征决定了鉴真对象仅限于该物证本身。电子数据虽然依附于存储介质而存在,但是电子数据与所依附的存储介质可以分离。电子数据既可存在于原始存储介质,也可存在于原始存储介质之外的其他存储介质。电子数据与其存储介质具有可分性,则需探讨电子数据的鉴真客体。基于电子数据与其存储介质的可分性,仅从逻辑层面来看,电子数据的鉴真可能存在以下情况:(1)对电子数据及其存储介质都鉴真;(2)仅对电子数据鉴真,而对存储介质不予鉴真;(3)仅对电子数据存储介质鉴真,而对电子数据不予鉴真;(4)对电子数据及其存储介质都没有鉴真。对于第(1)、(4)两种情况下,实践中争议并无争议,情况(1)可以同时保障电子数据及其存储介质的同一性和真实性;情况(4)下既无法保障存储介质的真实性,也无法保障电子数据自身的真实性。比较有争议的则是第(2)、(3)种情形,本文以案例一和案例二加以说明。

(一)原始存储介质一体性收集中的鉴真对象

【案例一】杨某走私国家禁止进出口的货物、物品案

杨某从印度等国购买国家禁止进口的牛肉产品,王某帮助其进口毛肚。王某通过电子邮件、短信、微信等方式就交易内容与杨某进行联系。案发后,侦查机关从王某处搜查、扣押涉案手机和电脑,后将手机和电脑移送鉴定机构。鉴定机构对手机和电脑进行检验,从中提取了电子数据,出具鉴定意见,证明从外国进口冻牛肉的相关情况。庭审中,辩护方提出,查获手机、电脑等物品未予以封存,iPad未记载串号,上述证据取得程序违法,应予排除。法院经审理后认为,侦查机关收集王某的手机、电脑,与笔录中记载的查获物证不相符,手机、电脑证据来源不明,对从上述手机、电脑中取得的证据不予采信。

这是电子数据在刑事诉讼中使用的常见案例。由于电子数据具有不可直接感知性和较强的科技性,参与案件侦查的相关侦查人员可能并不具备电子数据提取的专业知识和经验,他们也无法仅凭视觉、嗅觉和触觉来知悉存储介质中电子数据的具体内容,更无法知晓哪些电子数据与犯罪相关。[5]因此,司法实践中对电子数据的收集、提取多数并不在案件现场。具体而言,对于电子数据的收集通常分为两个步骤:第一,从案件现场搜查、扣押、封存电子数据的原始存储介质。在案例一中,侦查人员就仅从王某住处搜查、扣押了涉案手机等电子数据的原始存储介质,而没有当场从中提取电子数据。在这一环节,由于电子数据储存在各种存储介质之中,在搜查、扣押、封存其原始存储介质时就同步完成了对电子数据一体化收集,对于存储介质的鉴真也就实现了对电子数据的同步鉴真。反之,如果对于其存储介质不进行鉴真,则无法保障其存储电子数据的真实性和同一性。第二,从存储介质中提取电子数据。多数侦查人员并不掌握提取电子数据的专业技能和实践经验,他们没有能力从存储介质中提取电子数据,而需要将电子数据提取工作交由专业技术人员承担。在案例一中,侦查人员在王某住处搜查到涉案手机等证据材料之后,并没有自己从手机中提取电子数据,而是将其委托由鉴定机构的专业人员进行提取后出具鉴定意见。在这个环节可能会实现电子数据与其原始存储介质的分离。此时,对电子数据自身鉴真的重要性就得以凸显。但是,在鉴定之前,电子数据与其存储介质在收集、保管、移送等环节始终处于一体状态。

在案例一中,侦查人员搜查、扣押了涉案手机等物品,但是手机本身不是用来证明案件事实的证据材料,发挥证明作用的是存储于手机之中的短信、微信等电子数据,所以对于手机的搜查、扣押仅仅是其表象,其实质是要收集存储于手机之中的短信、微信等电子数据。侦查人员搜查、扣押涉案手机等物品的过程,也是对电子数据及其原始存储介质进行扣押的过程。在此过程中,需要制作搜查笔录,对于扣押的物品需要详细注明手机和电脑的型号、数量、特征等信息。需要注意的是,由于电子数据收集分为了侦查人员收集原始存储介质和专业人员提取电子数据两个环节,侦查人员在前一个环节当中并不从原始存储介质中提取电子数据,故其对原始存储介质进行鉴真的过程中就一并实现了对电子数据的鉴真。此时,由于侦查人员并未从原始存储介质中提取电子数据,其对电子数据的具体内容并不知晓,故此对于电子数据的鉴真基本上是依附于对原始存储介质的鉴真。根据《电子数据规定》第8条规定:“收集、提取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态。”所以,在收集电子数据原始存储介质时,应对原始存储介质进行鉴真,此时可实现对电子数据一并鉴真。在案例一中,正是由于未做好对原始存储介质的鉴真工作,未将在现场收集的手机等原始存储介质记录在扣押物品清单中,而侦查人员又无法补正或作出合理解释,由此无法确认原始存储介质及电子数据的真实性,从而导致该电子数据不能作为定案依据。

(二)电子数据单独提取的鉴真对象

电子数据种类繁杂,并不是所有的电子数据都可以扣押其原始存储介质。按照其生成所依赖的技术环境不同,电子数据可分为计算机类电子数据、网络类电子数据和手机类电子数据。对于计算机和手机类电子数据通常可以扣押其原始存储介质,而对于网络类电子数据则不宜扣押其原始存储介质,比如案例二。

【案例二】孙某非法吸收公众存款案

孙某在互联网上设立P2P网贷平台,吸收会员注册并充值投资。该网贷平台由宝智公司建设,平台数据存放于阿里云服务器中。案发后,侦查人员找到宝智公司员工张某。张某应侦查人员要求,登录存放在云服务器中的平台数据库,按公安机关要求整理汇总之后交给侦查人员。案件审理中,辩护人提出宝智公司整理后台数据欠缺依据,后台电子数据提取不符合法律规定,无法确定其真伪,不能作为定案依据。法院经审理后认为,侦查机关在收集电子数据时,在两名侦查人员及见证人见证下,由李某登陆云服务器将后台数据下载并存盘,交由侦查机关保存,侦查机关对该复制提取过程出具说明、制作清单,并经侦查人员、数据持有人、见证人签名,足以保证电子数据提取的合法性、真实性和完整性。之后侦查人员将电子数据交由张某比对,张某亦证实其登陆云服务器账号后,比对侦查人员提供的电子数据与服务器中存储数据完全相符,其在数据整理中没有任何删除和更改。此外,公诉机关当庭出示34名被害人陈述及被害人提供的个人账号充值、提现等网页截图、银行记录等证据也证实相关数据与整理汇总后数据一致,足以印证其真实性,故对该电子数据予以采信。

对于那些不能或者不宜收集其原始存储介质的电子数据,就只能收集电子数据本身,而不同时查封、扣押其原始存储介质。在案例二中,涉案网贷平台数据库存储于云服务器中,侦查机关不宜直接查封、扣押云服务器,而只能通过技术手段直接从云服务器中复制下载涉案数据库。此时,电子数据与原始存储介质就相互分离。这也就使得电子数据的鉴真对象发生了变化,鉴真的对象就仅是电子数据本身,而不包括原始存储介质。《电子数据规定》第9条规定提取电子数据本身,而不收集原始存储介质的四种情形:1.原始存储介质不便封存的;2.提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的;3.原始存储介质位于境外的;4.其他无法扣押原始存储介质的情形。相对于前述电子数据及其原始存储介质的一体化收集,在原始存储介质与电子数据相互分离的情况下,减少了一个环节,即不存在侦查人员扣押原始存储介质的环节,而是由相关人员直接从原始存储介质中提取电子数据。因此,电子数据保管链条就短了不少。但是,这并不意味着此种情形下电子数据的鉴真标准就可以降低。在仅收集电子数据而不收集原始存储介质时,电子数据更容易出现修改、替换或者破坏的情形。所以,对于电子数据鉴真提出了更高规范性和技术性要求。在案例二中,侦查机关对电子数据提取复制过程作了完整的笔录和清单,并经侦查人员、见证人和持有人签字,形成了比较完整的电子数据收集保管链条,后期发生纠纷之后又委托收集人员进行了比对;从收集主体来看,该电子数据复制提取是侦查人员委托了宝智公司技术人员张某完成的,保证了电子数据复制提取的技术性要求。因此,该案中电子数据真实性能够得到有效保障。

如果仅从鉴真对象的数量上看,“一体收集”模式下鉴真客体要多于“单独提取”模式下的鉴真客体,由此似乎很容易得出前者对电子数据鉴真要求的标准更高。但是,事实却并非如此。在“单独提取”模式下,由于电子数据与其原始存储介质之间相互分离,其很容易被替换或者掉包,也可能在收集、提取中遭到破坏。因此,“单独提取”模式对于电子数据的鉴真提出了更高的要求。比如根据《电子数据规定》第14条要求:“收集、提取电子数据,应当制作笔录,记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,并附电子数据清单,注明类别、文件格式、完整性校验值等,由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。有条件的,应当对相关活动进行录像。”该条规定主要适用于“单独提取”模式,而对于原始存储介质收集情况的电子数据并不能适用,因为此时侦查人员并没有直接提取电子数据本身,他也并不知晓电子数据的具体内容。所以,在收集电子数据原始存储介质时,应当对原始存储介质进行鉴真,此时可以实现对电子数据的一并鉴真。

(三)“一体收集”与“单独提取”两种模式的关系

在司法实践中,侦查机关多是根据电子数据的不同类型采取不同的收集模式。但是,从证据属性和鉴真要求角度来看,对于电子证据收集模式的选取则不能完全放任由侦查机关自由裁量。从证据的相关性来看,用来证明案件事实的材料才是证据,不能用来证明案件事实的材料则不是证据。具体到电子数据上,用来证明案件事实的仅是电子数据,而不是电子数据的原始存储介质,原始存储介质并不是案件的证据材料,并不应当对其予以扣押。此外,“一体收集”模式通常会涉及被调查对象的两项权利:一是电子数据承载信息所涉及的信息权或者隐私权,另一个则是电子数据依附原始存储介质所涉及到的财产权。所以,无论是从证据相关性要求,还是权利保障角度来看,对于电子数据的收集似乎都应采取以“单独提取”模式为主,而以“一体收集”模式为辅。但是,《电子数据规则》并未采取上述做法,而是提出了相反的顺位关系,即以“一体收集”模式为原则而以“单独提取”为例外。作这样的规定具有其合理性,符合电子数据鉴真和证据规则要求,主要理由如下:

第一,“一体收集”模式符合最佳证据规则的基本精神。最佳证据规则要求提供证据的原件或者原物。将电子数据连同其原始存储介质封存、移送,可以减少因硬盘破坏、数据覆盖等因素而产生电子数据失真或者破坏的风险,也符合最佳证据规则的基本要求。《电子数据规定》第8条规定收集电子数据,应当将原始存储介质一并扣押。只有在符合《电子数据规定》第19条规定的例外情形下,才可以不扣押、封存原始存储介质,但需要在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况,并计算电子数据的完整性校验值,以便核实电子数据的真实性。“一体收集”模式决定了电子数据鉴真对象通常是双客体。以电子数据鉴真中较为常见的方法——鉴定为例,电子数据的鉴定对象可分为两类:一是其存储介质,比如硬盘、光盘、存储卡等等;另一类则是从原始存储介质中收集的电子数据本身。在“一体收集”模式下,如果控辩双方对电子数据的真实性发生争议,其鉴定对象既包括原始存储介质,也包括电子数据本身。而在“单独提取”模式下,控辩双方对电子数据的真实性发生争议时,鉴定对象通常是电子数据本身。“单独提取”模式既没有获得原始的电子数据,也没有获得电子数据的原始存储介质,其在形式上并不符合最佳证据规则的基本要求。故从最佳证据规则的基本要求来看,在电子数据收集中应当优先选择“一体收集”模式,只有在符合法定例外情形下才可以选择“单独提取”模式。

第二,“一体收集”模式符合电子数据收集的主体状况。刑事诉讼中的证据收集主体主要是警察、检察官等人员,他们习惯于从事物理犯罪取证而非数字取证。而电子数据是基于现代信息技术所衍生的新型证据形式,其具有较强的技术性特征——文件类型、操作系统、文档加密、软件运用、网络连接、存储位置等操作都具有很强的技术,对取证主体的技术资质提出了相应的要求。若缺乏相应的技术储备和实践经验,则很容易在电子数据收集过程中对其真实性、完整性造成破坏。而司法工作人员自身所具有的知识储备和实践经验,主要来自于传统的物理犯罪取证。就我国司法实践来看,仅在中央和省级公安机关成立了公共信息网络安全监察机构,缺乏经过法律授权、具有丰富电子证据知识的调查人员和机构,没有专业知识和经验是困扰司法工作人员电子数据取证的难题。[11] “一体收集”和“单独提取”模式,在取证主体的技术资质上存在较大区别。从取证主体上来,“一体收集”模式下,电子数据依附于其原始存储介质,侦查人员查封、扣押原始存储介质,与其他的物证收集行为并不存在本质区别,此时对于侦查人员资质、能力和技术水平并没有特殊要求,侦查人员可以将其传统的物理取证知识和经验应用于电子数据取证。只有后期从原始存储介质中提取电子数据时,才会对电子数据收集主体的技术资质提出了较高要求。而在“单独提取”模式下,取证主体仅从原始存储介质中直接提取数据,而并不查封、扣押原始存储介质,这就要求取证主体具有相应的技术资质。故“一体模式”模式可以让侦查人员将其传统的物理取证知识和经验应用于电子数据取证,更加符合侦查人员现有能力水平和素质状况。

第三,“一体收集”模式符合电子数据发展的必然趋势。随着现代信息技术的不断发展,存储介质的存储能力越来越大,不同数据库或者系统之间的嵌入程度越来越紧密,信息技术飞速发展和电子数据取证技术相对不足的矛盾就会越来越凸显。在司法实践中,电子数据证据有可能是呈碎片式,存储于各个数据系统中,与案件有关的电子数据与其他电子数据相互混杂,这就加大了电子数据区分和筛选的难度。如若筛选不当,则可能对电子数据造成损害。有些犯罪分子掌握着比较高超的现代信息技术,他们可能在计算机系统中暗藏木马病毒、数据炸弹。如果操作不当,很有可能导致系统内与之相对关联的多个数据程序发生变化,对电子数据造成破坏。在“一体收集”模式下,侦查人员主要通过扣押电子数据的原始存储介质来实现对电子数据的收集,而并不直接进入电子数据的操作系统,也避免了因经验不足而触发可能隐藏系统之中的木马病毒、数据炸弹等,避免了对电子数据的破坏。而后期可以将电子数据连同其原始存储介质一并移送给专业人员提取,从而保障了电子数据的真实性。

三、电子数据鉴真方法:多元方式及其关系

传统实物证据的鉴真方法通常有两种,即“独特性确认”和“保管链条证明”。“独特性确认”的鉴真方式主要适用于特定物,若某一实物证据具有显著特征,由证人当庭陈述该证据特征,对该物证与其曾经所见的物品的同一性作出证明。“保管链条证明”的鉴真方式主要适用于种类物,它主要是对物证从提取到当庭出示过程的完整展示来鉴别其同一性。上述两种鉴真方法并非截然对立而是可相互转化。特定物亦可采取“保管链条证明”的鉴真方式,而种类物亦可通过编号、签名等方式让其获得独特性而适用“独特性确认”鉴真方式。对于电子数据而言,一方面由于其不同收集模式下的鉴真对象存在差异,另一方面由于电子数据所具有的科技性和虚拟性的特征,因此其鉴真方法与传统实物证据鉴真方法存在较大差异。在电子数据的“独特性确认”鉴真方式上,由一般证人进行辨认仅仅适用于“一体收集”模式下的原始存储介质,而其中的电子数据仅凭一般证人用肉眼是无法予以辨认,只能借助于专业技术人员的专门比对和分析。例如前文案例二中,就是控辩双方在发生争议之后由专业技术人员张某对电子数据进行比对。“保管链条证明”也能够用于电子数据鉴真,但是其在电子数据的适用更加严格。除了上述两种方式之外,鉴定也是电子数据鉴真中的常见方式。《电子数据规定》中主要采取了“保管链条证明”和鉴定来实现对电子数据的鉴真,并以此为基础规定了电子数据收集保管中的笔录制度、见证人制度、录音录像制度和鉴定制度。

(一)笔录制度:保管链条证明的基础

笔录是对侦查人员勘验、搜查、扣押以及提取证据过程所制作的书面记录。我国《刑事诉讼法》规定,侦查人员在进行勘验、搜查、扣押等侦查行为时应当制作笔录,由此形成的笔录是刑事诉讼中法定证据种类之一。笔录证据可以对物证、书证、视听资料和电子数据等实物证据起到鉴真作用,对各种实物证据的来源、提取、搜集、移送、保管、出示等过程直接进行证明,从而达到证明实物证据真实性和同一性的功效。[13]《电子数据规定》对电子数据收集中笔录的制作进行了详细规定。电子数据收集过程中,除了应符合一般笔录的形式要件外,还应记载以下内容:1.记录原始存储介质的封存状态;2.例外说明,即无法扣押原始存储介质的,应在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。实践中,经常会出现因电子数据收集保管笔录存在瑕疵而引发对其真实性质疑的情况。

【案例三】罗某开设赌场案

罗某利用网络开设赌博平台。案件审理中,辩护人提出,侦查机关调取电子证物时程序违法,依此程序制作的电子证物检查工作记录属非法证据,且该份证据系倒签时间,应予以排除。法院经审理后认为,侦查机关在查获用于赌博投注的电脑时,制作了相关检查笔录,同时在查获的电脑上提取了相关数据,对记载数据的网页进行了拍照固定,并由管理服务人员钟某签字确认,程序上并未违法,所提取到的证据具有客观性和真实性。虽然侦查人员在现场未对提取、固定电子数据的过程制作文字说明,证据上存在瑕疵,但不能就此认定取证程序违法及相关证据属非法证据而予以排除。侦查机关在案件审理过程中出具《情况说明》,对《电子证物检查工作记录》的制作时间做出合理说明,对相关证据作了补正。故法院认为辩护人所提电子证物检查工作记录属非法证据、应予以排除的主张不予支持。

在案例三中,辩护方提出电子数据检查笔录存在倒签问题,从而主张排除该检查笔录。但是,提出排除该检查笔录并非其真正目的,其真正目的在于通过排除该检查笔录进而引发保管链条的断裂、无法对电子数据鉴真,进而让法院不将电子数据作为定案依据。所以,笔录证据在电子数据鉴真中占据重要地位,但也常常是发生问题较多的地方。笔录证据在电子数据鉴真中主要具有以下特征:1.全程性。笔录是对侦查人员进行勘验、搜查、扣押以及证据提取过程所制作的书面记录。电子数据从收集、移送、保管到庭审出示等各个环节和阶段都需要制作笔录。狭义的笔录仅仅指勘验笔录、搜查笔录,广义的笔录范围不仅包括狭义笔录,还包括侦查机关在收集电子数据中制作的物品清单、移交过程的清单和交接手续等证据。通过笔录方式,可以对电子数据从收集保管到庭审出示的所有环节进行固定。因此,其具有全程性的特征。2.主观性。我国刑事诉讼法学界和证据法学界对于笔录证据的归类,历来存在争议。有部分学者将其作为实物证据[15],但也有部分学者将其作为言词证据[16]。两类证据的本质区别在于其内容和表现形式。言词证据是以人的陈述作为其存在和表现形式的证据,其本质是言语陈述,这种陈述既可以通过口头形式,也可以通过书面或录音录像形式表现出来。实物证据是以物品的性质、存在状况及其内容来发挥证明价值的证据。[17]基于上述区分,笔录证据在本质上属于言词证据,其具有相对的主观性。其主观性的典型表现就是,笔录制作人可能在对电子数据的收集、转移、保管等记录中对某些环节或者要素出现瑕疵,这种瑕疵可能基于故意,也可能基于过失。比如在案例三中,检查笔录的制作人就出现了倒签笔录时间、对电子数据提取过程缺乏文字记录等瑕疵。这就需要某种制度来平衡笔录证据在电子数据鉴真中的主观性。

电子数据收集中的录像制度和见证人制度,都是平衡笔录主观性的重要制度。《电子数据规定》第5条第5项、第10条、第14条、第16条第2款等规定了电子数据收集保管中的录像制度。从本质上看,录像和笔录在本质上并无区别,都是对电子数据收集过程进行固定和保全的方式,目的是为了保障电子数据收集保管链条的事后可检验性,为法院审查电子数据的真实性和同一性提供根据。但是,笔录是由人对电子数据收集保管过程予以固定,具有主观性特征,而作为录像载体的机器设备则不同,它可对电子数据收集保管过程予以客观、全面的固定。即使存在对录像有人为的删减或者改动,也会留有相关痕迹,通过鉴定仍然有机会发现对其所作的剪切。因此,引入录像制度作为电子数据鉴真方式之一,可以实现对笔录主观性的平衡。由于录像和笔录在本质上都是对电子数据收集过程进行固定和保全的方式,故后文对录像制度不作专门研究,而着重分析见证人制度。

(二)见证人制度:第三方对电子数据收集过程的见证

见证人参与电子数据收集过程,既可实现对侦查机关监督制约,也是对电子数据鉴真的重要方式之一。我国《刑事诉讼法》规定,侦查机关在开展勘验、检查、搜查、查封、扣押等侦查活动时,应当由见证人对于上述侦查活动进行见证。《电子数据规定》第15条规定:“收集、提取电子数据,应当根据《刑事诉讼法》的规定,由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录中注明情况,并对相关活动进行录像。”根据该规定,在收集和提取电子数据时,一般应有见证人在场对于电子数据的收集提取行为予以见证。在电子数据收集中,见证人是对其进行鉴真的重要方式之一。如果侦查人员在收集提取中对电子数据进行修改或删减,见证人可提出异议并且拒绝在笔录上签字,也可要求将异议记载于笔录之中。在庭审中,如果控辩双方对电子数据真实性、同一性发生争议,见证人陈述也是证明其真实性的重要方式之一。

【案例四】王某强奸、强制猥亵妇女罪一案

王某通过微信与被害人葛某相识,二人在宾馆见面发生关系。期间,王某用手机偷拍葛某裸体照。后王某以公布裸照相威胁,多次与葛某发生性关系。案件审理中,辩护人提出手机微信、照片等电子数据,未经侦查机关依法提取和固定,没有提取原始存储介质,不能作为定案依据。法院经审理后认为,公安机关虽未严格依照有关规定提取涉案电子数据,但公诉机关提交的检查笔录、勘验笔录均记载公安机关在见证人汪某见证下将被害人葛某手机中涉案电子证据以照片形式保存。同时结合其他证据,该电子证据证实的内容与王某在公安机关的供述及被害人葛某陈述、相关证人证言能相互印证。对涉案电子数据制作、取得过程,原公诉机关作了必要说明,公安机关亦作出合理解释,故对该电子数据予以采信。

在案例四中,侦查机关虽未提取手机微信、照片等电子数据的原始存储介质,但见证人汪某在现场的见证,可以证明侦查机关拍取的照片直接源于手机中存储的电子数据。该案中,法院采信该电子数据的主要理由就在于见证人对电子数据收集过程的鉴真,能够为其真实性提供保障。侦查机关邀请见证人参与勘验、搜查、扣押等刑事诉讼活动,对证据收集的过程进行见证,为后期解决控辩双方关于证据真实性和合法性争议奠定了基础。因此,侦查机关在电子证据收集中须严格遵守见证人制度,防止可能存在的瑕疵导致该电子数据不能作为定案根据。

相对于其他鉴真方式而言,电子数据的见证人鉴真主要具有以下特点:

1.时间上的阶段性

见证人对电子数据收集保管活动的监督和鉴真,主要针对的是提取、保存电子数据的过程。但是,对于电子数据提取之后保存和处理的情况,比如谁接触过电子数据、电子数据是否被替换、有无发生污染、变质或损害等等,这些情况均无法通过见证人得知。这就说明见证人只能对电子数据保管链条的起点进行证明,而电子收据收集之后的监督与证明却是一片空白。对这些环节的忽视会减少检验电子数据可靠性所需的资料,使得法官对电子数据鉴真的准确性大打折扣。见证人在电子数据收集中参与的阶段性,决定了其不能全程见证电子数据的收集、提取、保管、移送、鉴定等全部环节,而只能对其所见证环节电子数据的同一性进行证明,无法对其他未参与的环节进行证明。

2.知识上的匮乏性

对于书证、物证等实物证据而言,侦查人员在侦查中实施了修改、替换等不法行为,见证人可以直接观察到。但是,电子证据的收集和提取具有很强的专业技术性,这不仅对侦查人员提出了较高要求,也对见证人提出了较高要求。如果见证人不具有相应专业技术知识,即使侦查人员对电子数据作了修改,见证人也无法仅凭肉眼观察出来。当然,有些电子数据的收集,可能不需要较强技术,比如案例四中,侦查机关用拍照方式对手机微信等电子数据进行收集。但是,多数电子数据收集具有很强的技术性,比如前文案例二中,侦查机关使用远程勘验方式从云服务器中复制提取数据库。见证人专业技术知识的匮乏可能让其无法胜任对电子数据收集的见证工作,有可能导致电子数据鉴真流于形式。

(三)鉴定制度:事后技术性鉴真方式

在鉴真与鉴定关系问题上,现有观点多数注意到鉴真对检材真实性保障进而提高鉴定意见的权威性,但却忽视了鉴定是电子数据鉴真的方式。比如有观点认为:“在刑事证据的审查判断中,鉴真与鉴定是两种具有独立性的证据鉴别活动。鉴真是要证明举证方庭审中出示的证据就是其所主张的那份证据,它是要从形式上解决证据的同一性和真实性。而鉴定则是通过专业技术来揭示实物证据所记载的事实信息。鉴真是司法鉴定的前提条件。如果作为鉴定对象的检材,在鉴真环节存在严重缺陷,则无法保障鉴定意见的权威性。”该观点仅注意到检材鉴真对于鉴定意见权威性的保障作用,但是却忽视了鉴定对于鉴真的实现功能,即鉴定可以作为对实物证据的鉴真方法。鉴定不仅可以解决电子数据与案件实质关联性的问题,也可以解决电子数据形式真实性的问题。如果控辩双方对于某电子数据是否经过伪造、破坏、修改发生争议,而无法通过肉眼观察的方法直接确定其是否经过伪造或者破坏时,则需要借助专业技术来进行认定。因此,鉴定是对电子数据鉴真的重要途径之一。

【案例五】董某贪污案

董某、李某为国企员工,利用职权之便虚构合同套取公司工程款,此款由李某以“帐外帐”存储于U盘。检察院接举报后进行初查。2015年4月6日,检察院通知李某到案了解情况。李某到案后主动交代,并向检察院提交该“账外账”U盘。检察院封存该U盘,记录了封存时间、人员。在案件审理中,董某辩护人提出,该U盘中“账外账”经过修改,侦查机关未按刑诉法的相关规定,对电子数据原始存储介质进行封存、提取,对该证据真实性、完整性提出异议。检察院出具情况说明证明,对该U盘进行封存,并委托鉴定机构对U盘中电子数据进行鉴定。鉴定机构通过技术手段对U盘中文件增加、删除、修改痕迹进行鉴定,出具鉴定报告证实:2013年12月2日8时50分的“12月2日报账”明细中有一项记录“9月29日给董总和我各5000元买电话,共计10000元”,且该记录在2015年4月3日、4月4日、4月5日被修改,最终被修改为“9月29日付董总买大米5000元,购机款5000元,计10000元”。法院经审理后认为,检察机关依法对该U盘进行封存,并记录了封存时间、人员。该电子数据随原始存储介质移送,且经办案机关依法封存。鉴定意见显示U盘中账外账,在检察院初查前已经修改,该内容与李某证言相互吻合。因此,该U盘中存储记录的帐外帐明细具备真实性、完整性、关联性,对该份证据依法予以采信。

在案例五中,辩护方认为电子数据经过修改,对其真实性有异议。但是,鉴定意见显示该电子数据是在侦查机关初查之前发生修改,而非侦查机关查封、扣押后发生修改。实物证据鉴真主要是解决其形式真实性问题,它是对出示证据与主张证据同一性的确认,进而对出示证据形式上的关联性作出审查,是该证据载体及其表现形式的初步筛查机制。作为形式上的真实性,其主要关注的侦查机关在收集该实物证据之后是否作出修改,其在案件调查过程中收集的证据与庭审中出示证据是否为同一证据。从实践来看,犯罪分子可能会在犯罪之后实施破坏、毁灭、伪造电子数据的行为,这些行为通常不会影响电子数据的形式真实性,但会对其内容产生影响。电子数据具有系统性特征,其总是以系统的面目呈现。在案件发生时,电子数据的产生也会随之产生一些附属信息、关联痕迹,造假行为导致电子数据发生变化的同时,也会产生与之相应的附属信息、关联痕迹。通过查找和鉴别这些附属信息、关联痕迹,就可以准确把握电子数据真假。[24]但无论是形式真实性还是实质真实性,都可由专业人员以技术手段鉴别出来。

鉴定作为电子数据鉴真方法之一,其主要具有以下特征:

1.事后性

鉴定与“证据保管链条证明”虽同为鉴真方式,但其产生并不与电子数据收集、移送、保管等环节保持同步,而是电子数据收集之后才会出现。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》93条第2款规定:“对电子数据有疑问的,应当进行鉴定或者检验。”该规定并未将鉴定作为电子数据鉴真的常规性手段,而是在“对电子数据有疑问”时,即通过现有卷宗中的笔录材料等证据无法证明电子数据真实性和同一性时,才可适用鉴定对电子数据进行鉴真。如果电子数据的保管链条较为完备能够对其进行鉴真,则无需借助鉴定。作为鉴真方式的鉴定,主要是在事后解决控辩双方关于电子数据真实性和同一性的争议,而无法事先预防在电子数据收集、移送中发生的证据掉包或者毁坏行为。

2.补救性

鉴定作为电子数据的鉴真方式具有事后性,如果电子数据保管链条较为完整能够对其进行鉴真,则无需鉴定。反之,若电子数据保管链条存在瑕疵,无法对其进行鉴真,则鉴定就是化解控辩双方关于电子数据真实性争议的重要途径。鉴定作为电子数据鉴真方式,并非其常用鉴真方式,而是对其保管链条进行补救的方法。

3.技术性

鉴定的本质就是利用技术手段来处理诉讼中的专门性问题。对电子数据通过鉴定方式来进行鉴真,本身就意味着其具有较强的技术性。相对于其他实物证据而言,鉴定在电子数据的鉴真中更具常态化,这主要源于电子数据的科技性特征。实物证据鉴真如果能通过辨认、对比等方法完成,则无需借助于鉴定。但若这些常规方法无能为力时,鉴真问题就演变为诉讼中的专门性问题,需经由鉴定来解决。[26]而电子数据内容是否真实、有无经过删减或修改等,仅凭肉眼或者日常经验无法作出正确判断。因此,实践中常需借助鉴定这种技术性较强的鉴真方式来保障电子数据的真实性和同一性。

(四)不同鉴真方式之间的关系

实物证据鉴真方式的多样性,其不仅存在我国证据制度之中,国外证据制度亦是如此。比如美国《联邦证据规则》规则901(b)规定了知情者证言、笔迹的非专家证人意见、专家证人意见、过程笔录等十种鉴真方式,该条还明确规定鉴真方式并不限于本条所列举十种方式,也可以采取联邦制定法和最高法院制定规则所允许的其他鉴真方式。在美国《联邦证据规则》901规则下,“实物证据鉴真有多种方式,到底使用哪种鉴真方法,可以根据案件具体情况来选择。”[27]侦查人员在案件处理过程中,可根据需要选择不同鉴真方式。允许裁量性选择鉴真方式,主要具有以下合理性:

第一,实物证据的差异性要求鉴真方式的多样性。实物证据是鉴真对象,但实物证据存在不同表现形态。有些实物证据体积很大,比如肇事车辆,有些则非常微小,比如犯罪指纹;有些实物证据存在于现实世界,比如传统物证书证,而有些则存在于虚拟世界,比如电子数据。即便是电子数据,其所依附的存储介质也存在形态上的巨大差异。实物证据的多样性,决定了仅靠单一方法是无法保障实物证据鉴真需求。

第二,侦查工作的及时性要求鉴真方式的灵活性。侦查机关在立案之后应及时侦破案件,否则,就有可能因时过境迁让犯罪现场遭受破坏、犯罪痕迹消失,给侦查工作带来困难。侦查工作的及时性,要求侦查机关在法律范围内根据办案需要采取灵活多样的调查方式。具体到实物证据鉴真上亦是如此。侦查机关可根据案情采取相应鉴真方式。若鉴真方式过于单一,则可能会阻碍侦查工作及时开展。

第三,程序证明的宽松性为多样化鉴真奠定基础。通过对实物证据收集保管过程的证明来保障其真实性和同一性,属于典型的“程序性证明”。程序性证明在调查过程、证明方式和证明标准上都可适当宽松,可采用更宽泛的证据材料和采取灵活多样的证明方法。[28]由于电子数据鉴真的本质是对其收集、移送、保管等环节的程序性证明,故其在证明方式可以采取自由证明而无需遵循严格证明的限制,这也为侦查人员在收集实物证据过程中,采取灵活性的鉴真方式提供了制度基础。

相比较于美国对多元化鉴真方式的“裁量性使用”,我国对电子数据的不同鉴真方式则具有“强制性适用为主,裁量性适用为辅”的特征。具体表现如下:

第一,笔录鉴真的强制性适用。根据我国《刑事诉讼法》规定,侦查机关在勘验、检查、搜查、查封、扣押等侦查行为时,应当制作相关笔录或者清单。[29]笔录的制作具有强制性,而不允许侦查机关裁量适用。将笔录证据作为对电子数据鉴真的法定方式,一方面源于勘验、检查等笔录是我国法定证据种类之一,它可用来证明收集实物证据的真实性;[30]另一方面则源于笔录的全程性特点,它能够较为完整地证明实物证据的保管链条。

第二,见证人鉴真的强制性适用。我国《刑事诉讼法》规定在开展勘验、检查、搜查、查封、扣押等侦查行为时,除了要求制作笔录外,还对见证人制度的适用作了强制性规定。正如前文所述,笔录具有主观性较强的特征。通过引入中立第三方——见证人,可制衡侦查机关收集证据中的滥权行为,亦可解决笔录因侦查机关单方制作而导致证明力较弱的问题。另外,若笔录证据出现瑕疵,见证人证言亦是补正方式之一,例如前文案例四。

第三,鉴定在事后鉴真中的裁量性适用。如前所述,鉴定作为电子数据鉴真方式具有事后性和补救性特征,其通常适用于电子数据的保管链条存在瑕疵,控辩双方对电子数据真实性和同一性存在争议,而无法通过其他方式对该瑕疵进行补正的情况。此时,鉴定并非用来证明实体性问题,也不是要对电子数据的内容进行实质性鉴定,而是用来证明程序性问题,即电子数据是否在收集保管过程中经过删减或者修改。对于该程序性问题的证明是否需要通过技术方式进行鉴定,可以由办案人员根据案件情况进行选择。比如在案例一中就没有电子数据进行鉴定,而直接予以排除。而在案例五和案例六中,则经鉴定确认电子数据真实性和同一性后,法院对其予以采信。

四、违反电子数据鉴真规则的法律后果:瑕疵与补正

为保障电子数据真实性和同一性,我国现有法律规定了繁琐的鉴真程序。其中大部分规定属于强制性规范,即国家专门机关在收集电子数据时必须遵守,而不能裁量性适用。但现有法律并未明确违反电子数据鉴真程序的法律后果。在司法实践中,不同诉讼主体基于其所处立场,在该问题上存在截然不同观点。法院裁判时处理方式亦不尽相同:有的直接排除,比如案例一;有的则补正后使用,比如案例二至案例五。因此,有必要对违反电子数据鉴真规则的法律后果予以探讨。

(一)电子数据鉴真规则的性质

《刑事诉讼法》规定了很多强制性规范,但是,这些强制性规范并非都以权利保障为目的。有些强制性规范可能仅仅是对国家专门机关的诉讼行为进行规范,为证据的收集、移送、保管等行为提供强制性指引,而并不直接涉及被调查对象相关权利。取证程序并不仅仅是为了保障权利,有些可能在于保障证据的关联性和真实性。“关联性并不是电子证据能否得到采信的一个孤立标准,它同真实性、合法性、证明力问题之间存在着一定程度的交叉。”如果某一强制性规范并不涉及被调查对象基本权利,那么,侦查人员即使违反该强制性规定也不会侵犯个人权利。例如搜查时,应有见证人在场而缺少见证人的,若不存在其他违法行为,则并不会直接侵害被调查对象财产权、住宅权、隐私权、自由权等基本权利。但是,有些强制性行为则会涉及被调查对象基本权利,比如缺乏正当理由的无证搜查。搜查证赋予侦查机关进行搜查的权限,被调查对象见到搜查证时,负有容忍义务。但是,缺乏正当理由的无证搜查,侦查机关则缺乏合法权限,所有权排他性可对抗无正当理由的搜查行为,对于这种严重侵犯个人权利的违法行为应给予程序性制裁。而与权利无涉的技术操作性程序规范,则是对侦查行为在时间、地点、签名、见证、记录等方面提出的技术要求,仅具有形式上法律手续的性质。侦查人员违反技术操作性程序规范,通常并不会侵害当事人的重要权利。故对于侦查机关违反技术操作上的强制性规范,则不能适用程序性制裁。

当然,需要注意的是,这里所说的技术性强制规范并不等同于与电子数据收集过程中所要遵循的技术标准。《电子数据规定》第2条和第7条分别规定侦查机关在收集、提取电子数据时应遵循有关技术标准,取证方法应符合相关技术标准。这里的技术标准主要是电子数据所涉及的信息技术、网路技术、计算机技术等技术性规范。电子数据本身具有技术性强的特点,在收集、保管和移送过程中不可避免涉及相应的技术标准。这实际上对侦查人员提出了较高的要求,侦查人员除了要熟悉刑侦知识、法律知识外,还需要熟知相关的技术标准。如果侦查人员自身并不具有收集电子数据所要求的知识储备和操作经验,他们可以指派或者聘请专业技术人员来收集、提取有关电子数据。但是,电子数据鉴真程序中的技术性操作规范,主要是从程序角度来规定其收集、保管和移送中的相关要求,这些规范并不涉及相关信息技术和标准。

(二)违反电子数据鉴真规则的法律后果

由于电子数据鉴真规则,主要是技术性操作规范而不是权利保障规范,故违反电子数据鉴真规则属于技术性违法而不是侵权性违法。技术操作中的违法行为,仅违反了相关法律关于电子数据收集、移送和保管的操作性规范,可能会对电子数据的关联性和真实性产生消极影响,但并未侵犯被调查对象的相关权利。基于其技术性违法的本质,对于违反电子数据鉴真规则所收集电子数据应属于瑕疵证据,而不是非法证据。我国有学者主张鉴真规则是证据能力规则,对于那些违反鉴真程序的实物证据,法院可对其适用非法证据排除规则,并视不同情况分别对其强制性排除或者补正性排除。[33]若从广义非法证据角度来看,该观点将其违反鉴真规则的电子数据视为非法证据无疑具有合理性。但是,若从非法证据排除规则角度来看将其视为非法证据,则不无商榷之处。

第一,鉴真规则的本质属性决定了其不属非法证据。非法证据排除规则作为现代法治社会的法律成果,它主要解决的不是证明力问题而是证据能力问题,即通过对侵犯公民基本权利取得证据的排除,来遏制非法取证行为,敦促侦查机关依法办案,切实保障诉讼参与人基本权利。[34]而鉴真规则主要是技术操作性规则,并不是权利保障性规则。违反这些技术操作性的鉴真规则,并不会涉及对被调查对象的权利侵犯。

第二,鉴真规则的价值追求决定了其不属于非法证据。鉴真规则主要是解决实物证据的可采性问题,即解决实物证据的真实性和同一性问题。由于鉴真方式的多样性,对某一鉴真规范的违反并不必然意味着无法通过其他方式证明实物证据真实性和同一性。鉴真方式的多样性和繁琐性也决定了取证主体可能出于疏忽大意或经验不足而导致违反鉴真程序,如果仅仅因此就排除具有真实性和相关性的电子数据,则显然有悖于鉴真制度的目的。

第三,将违反鉴真规则的实物证据视为瑕疵证据是各国普遍做法

在美国刑事司法实践中,也常会出现证据保管链条断裂的问题,这种证据保管链条断裂通常源于侦查人员在证据收集、移送和保管等环节并未严格遵守相关技术性规则,但是证据链条断裂并不必然导致证据被排除。保管链条断裂的实物证据最终能否被法院所采信,主要取决能否通过其他证据让裁判者相信该实物证据没有被替换或以其他方式被篡改。在我国司法实践中,司法机关也通常是将违反鉴真规则的电子数据视为瑕疵证据,并给予其相应补正机会。只有在其无法补正,其真实性和同一性无法得到保障的情况下,才将其予以排除而不作为定案根据。

(三)电子数据鉴真中的瑕疵补正

电子数据鉴真规则是技术性操作规范而不是权利保障规范,违反鉴真规则所收集电子数据属于瑕疵证据。对瑕疵证据可进行程序补正,以恢复其证据能力。程序补正也称为违法诉讼行为的治愈,是指对于情节较轻的程序违法行为,在对其做出无效宣告前,允许侦查人员、检察人员及下级法院重新实施特定诉讼行为,以在纠正原有程序违法的前提下,重新做出相应诉讼决定。我国现行法律和司法解释对瑕疵实物证据规定了两类补正方式:一是进行必要补正,二是做出合理解释或说明。这些传统实物证据的瑕疵补正方式亦适用于电子数据。在案例二中,辩护方以取证主体和取证过程不合法为由主张排除电子数据,而控诉方出具侦查人员情况说明对收集过程予以解释,并由收集人张某进行比对,从而确认了电子数据真实性。在案例三、四中,也都是由侦查机关出具情况说明,对收集过程中的瑕疵进行解释或说明,来治愈电子数据的瑕疵。除了上述传统补正方式外,鉴定也是对电子数据保管链条瑕疵进行补正的重要方式。

【案例六】快播公司传播淫秽物品牟利案

深圳市快播科技有限公司(以下简称“快播公司”)成立后,其提供免费QSI软件和QVOD-Player软件,为用户提供网络视频服务。为提高下载速度,快播公司在各运营商处设置缓存服务器1000余台。缓存服务器也为用户传播、下载淫秽视频提供机会。2013年,快播公司租用北京网联光通技术有限公司(以下简称“光通公司”)四台服务器。2013年11月,北京市海淀区文化委员会执法检查时,从光通公司查获此四台服务器。2014年4月,公安机关对快播公司以涉嫌传播淫秽物品牟利罪立案,从上述四台服务器中提取视频文件29841个。经鉴定,其中21251个文件属淫秽视频。在审理中,控辩双方对该四台服务器中淫秽视频的真实性产生重大争议。辩护方提出,本案所涉行政执法及取证程序违法,涉案4台服务器及其存储数据来源不明,涉案硬盘可能被污染、调换,不应作为证据认定。在该4台服务器扣押、移交、鉴定过程中,执法机关只登记了服务器接入互联网IP地址,没有记载服务器其他特征,而公安机关淫秽物品审验鉴定人员错误记载了硬盘数量和容量,由于接入互联网的IP地址不能充分证明服务器与快播公司的关联关系,前后鉴定意见所记载的服务器的硬盘数量和容量存在矛盾,可以让人对现有存储淫秽视频的服务器是否为原始扣押的服务器、是否由快播公司实际控制使用产生合理怀疑。针对辩方关于该服务器及存储内容作为鉴定检材真实性提出的质疑,一审法院委托信息鉴定中心对在案扣押的4台服务器及存储内容进行检验,分析了4台服务器(包括原鉴定当中因无法打开而未提取视频的1台服务器)的系统日志,检索到服务器的管理者频繁远程登录使用的IP地址218.17.158.115。经法院进一步要求,公安机关和检察机关调取了快播公司与深圳高新区信息网有限公司的上网专线协议,确认该IP地址为快播公司专用IP地址。同时,鉴定人员经对4台服务器内现存快播独有视频格式文件qdata文件属性等各类信息的检验分析,没有发现2013年11月18日后从外部拷入或修改qdata文件的痕迹。综合海淀文委、北京市版权局、北京市公安局等办案机关、办案人员出具的证据材料,结合对4台服务器的检验结果,法院认定,在办案机关扣押、移转、保存服务器的程序环节,文创动力公司为淫秽物品鉴定人提供转码服务等技术支持,没有破坏服务器及其所存储的视频文件的真实性,检材合法有效。

在案例六中,就存在对淫秽视频信息的多个鉴定。其中淫秽物品鉴定,是由北京市公安局治安总队淫秽物品审验人员进行鉴定,其主要目的是为解决快播公司传播的视频是否具有淫秽性、是否属于淫秽视频,其在本质上属于出版物鉴定。而作为电子数据鉴真方式的鉴定,则主要是为解决电子数据真实性和同一性的问题,解决侦查机关在收集保管电子数据过程中是否存在对其删减、破坏和修改。对这一问题的鉴定是由相关信息技术部门承担。在案例六中,对淫秽视频是否存在外部拷入或者修改的问题,是由国家信息中心电子数据司法鉴定中心做出。如果电子数据保管链条存在瑕疵,则可通过鉴定方式来化解控辩双方关于出示证据与主张证据是否具有同一性的争议。通过鉴定来对电子数据进行鉴真,并不是电子数据收集保管中的常用鉴真方法,而是对其保管链条瑕疵进行补救中的重要方式。有实证研究显示,在刑事诉讼中,法官却更愿意通过鉴定意见对提交电子数据的证据能力和证明力形成内心确信,这主要源于电子数据作为一种专业性很强的新型证据种类,很难通过肉眼的方式进行直接辨认或者识别,而作为现代信息技术产物的电子数据,现代信息技术也为其鉴真提供了技术保障和支撑。电子数据具有系统性特征,其总是以系统的面目呈现。在案件发生时,电子数据的产生也会随之产生一些附属信息、关联痕迹,造假行为导致电子数据发生变化的同时,也就会产生与之相应的附属信息、关联痕迹。通过查找和鉴别这些附属信息、关联痕迹,就可以准确把握电子数据真假。所以,鉴定是对电子数据保管链条瑕疵进行补正的重要方式,可以有效化解控辩双方关于电子数据真实性和同一性的争议。但是,鉴定作为一种技术性较强的电子数据事后救济性鉴真方式,控辩双方由于缺乏专门性知识很难对展开实质性质证,法官也很难对其展开实质性审查。解决上述问题的有效方法,则在于引进具有专门知识的人员来辅助控辩审三方对电子数据中的鉴定进行质证和审查。


转自:网安杂谈,作者:谢登科

版权:本文由用户自行上传,观点仅代表作者本人,本站仅供存储服务。如有侵权,请联系管理员,了解详情>>

发布
问题